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jueves, 9 de mayo de 2013

“Lo que debo saber del derecho a mis vacaciones, Parte I” (Actualizado LOTTT 09/05/2013)


PREGUNTAS Y RESPUESTAS FRECUENTES SOBRE EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DISFRUTE DE VACACIONES, DE ACUERDO A LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO VENEZOLANA Y SU REGLAMENTO

¿Cuándo nace el derecho  al disfrute efectivo de las vacaciones?
El día hábil inmediato siguiente al que el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido. (Artículo 190 LOTTT).

¿A cuántos días de disfrute por vacaciones, tiene derecho el trabajador?
Quince (15) días hábiles el primer año. Los años sucesivos tendrá derecho además a un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. (Artículo 190 LOTTT)

¿En qué momento tiene el trabajador el derecho de percibir el pago de sus vacaciones?  
El pago del salario correspondiente a los días de vacaciones deberá efectuarse al inicio de ellas. (Artículo 194 LOTTT)

¿Tiene el trabajador derecho a percibir otras remuneraciones adicionales al disfrute de las vacaciones?  
Una bonificación mínima de QUINCE (15) días de salario el primer año de servicio más un (1) día adicional por cada año sucesivo hasta un total de TREINTA (30) días de salario. (Artículo 192 LOTTT)
Si el trabajador recibe comida y/o alojamiento parte de su remuneración ordinaria, tendrá derecho durante su vacación anual a continuar recibiéndolas o su valor en lugar de éstas… (Artículo 193 LOTTT)

¿Tiene el trabajador derecho a percibir el pago de sus vacaciones no disfrutadas aun cuando la relación de trabajo haya terminado por cualquier causa?  
Cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tiene derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente al valor del último salario normal devengado. (Artículo 195 LOTTT)
Cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, ya sea que la terminación ocurra durante el primer año o en los siguientes, el trabajador o la trabajadora tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que se hubiera causado en relación a las vacaciones anuales y el bono vacacional, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, como pago fraccionado de las vacaciones que le hubieran correspondido. (Artículo 196 LOTTT)
¿Cuál es la base salarial para el cálculo de las vacaciones?
El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador o trabajadora por concepto de vacaciones, será el salario normal devengado en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior a la oportunidad del disfrute.
En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo o a comisión, será el promedio del salario normal devengado durante los tres meses inmediatamente anteriores a la oportunidad del disfrute. (Artículo 121 LOTTT)
Salario normal, A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador o trabajadora en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestaciones sociales y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo conforman producirá efectos sobre si mismo. (Último párrafo, Artículo 104 LOTTT)

¿Puede el patrono, deducir de mis remuneraciones durante vacaciones, los aportes correspondientes a seguridad social y otros similares?
Puede, y está obligado a hacerlo. El servicio de un trabajador no se considerará interrumpido por sus vacaciones anuales, a los fines del pago de cotizaciones, contribuciones al Seguro Social o cualquiera otra análoga pagadera en su interés mientras preste sus servicios (Último párrafo,  Artículo 190 LOTTT)

¿Está obligado el trabajador a disfrutar en forma efectiva sus vacaciones una vez adquirido el derecho?  
El trabajador o la trabajadora deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva y obligatoria, esta misma obligación existe para el patrono o la patrona de concederlas. (Primer párrafo, Artículo 197, LOTTT)

¿Puede el Patrono posponer el disfrute de las vacaciones por decisión unilateral?
Las vacaciones anuales no podrán posponerse más allá de tres (3) meses a partir de la fecha en que nació el derecho, salvo el caso de acumulación y postergación familiar. La época en que el trabajador o la trabajadora deban tomar sus vacaciones anuales será fijada por convenio entre el trabajador o la trabajadora y el patrono o la patrona. (Artículo 200 LOTTT)

¿Pueden acumularse varios períodos vacacionales?
El goce de una vacación anual podrá posponerse a solicitud del trabajador o de la trabajadora para permitir la acumulación hasta de dos períodos, cuando la finalidad de
dicha acumulación sea conveniente para el solicitante. También podrá postergarse o adelantarse el período de disfrute de vacaciones a los fines de hacerlos coincidir con las vacaciones escolares… (Artículo 199 LOTTT)
Podrá convenirse que el disfrute de las vacaciones anuales, se haga en dos (2) períodos, si ello conviniere al trabajador. (Artículo 121 RLOT)

¿Qué sucede cuando el patrono paga las vacaciones al trabajador y no le concede el disfrute?
Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono o la patrona paga la remuneración de las mismas, sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador o la trabajadora las disfrute, lo obliga a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago. (Párrafo tercero Artículo 197, LOTTT)

¿Qué sucede cuando durante el disfrute de mis vacaciones sufro una incapacidad?
En las vacaciones no podrá comprenderse el término en que el trabajador o la trabajadora estén incapacitados o incapacitadas para el trabajo o cualquier otra causa no imputable al trabajador o a la trabajadora. (Artículo 201 LOTTT).  Las vacaciones que se interrumpan por hechos no imputables al trabajador o a la trabajadora, se reactivarán al cesar esas circunstancias. (Párrafo  segundo, Artículo 190 LOTTT)

¿Qué sucede si trabajo para 2 o más patronos y mis vacaciones se causan en distintas fechas?
Deberá concederse al cumplir el año de servicio ininterrumpido con el de la relación más antigua. Los demás patronos deberán otorgarle el descanso y pagarlo con el salario equivalente y proporcional a los meses completos que tuviese al servicio de cada uno de ellos. En este caso no se computarán dichas fracciones para la concesión de las vacaciones siguientes. (Artículo 198 LOTTT)

¿Puede el patrono imputar los días de falta justificadas al periodo de disfrute de vacaciones del trabajador?
No puede. No se considerará como interrupción de la continuidad del servicio del trabajador o de la trabajadora para el disfrute del derecho a las vacaciones remuneradas, su inasistencia al trabajo por causa justificada… omissis
Se considerará como causa justificada de inasistencia al trabajo, para los efectos de este artículo, la ausencia autorizada por el patrono o la patrona, la ausencia debido a enfermedad o accidente o a otras causas debidamente comprobadas. (Párrafos primero y tercero, Artículo 202 LOTTT)

¿Puede el patrono imputar los días de falta injustificadas al periodo de disfrute de vacaciones del trabajador?
Si puede. Los períodos de inasistencia al trabajo sin causa justificada, en cuanto totalicen siete o más días al año, podrán imputarse al período de vacaciones anual a que tiene derecho el trabajador o la trabajadora, siempre que el patrono o la patrona le hubiere pagado el salario correspondiente a los días de inasistencia. (Párrafo segundo, Artículo 202 LOTTT)

¿Qué sucede si la entidad de trabajo otorga vacaciones colectivas y no he cumplido el año de servicio?  
Si el trabajador o la trabajadora para el momento de las vacaciones colectivas no hubiere cumplido el tiempo suficiente para tener derecho a vacaciones anuales, los días correspondientes a las vacaciones colectivas serán para él de descanso remunerado y en cuanto excedieren el lapso vacacional que le correspondería se le imputarán a sus vacaciones futuras. (Párrafo segundo, Artículo 191 LOTTT)


miércoles, 8 de mayo de 2013

Ni el Empleador está Obligado a dar preaviso al Trabajador, ni el Trabajador puede ser sometido a sanción alguna por la negativa de dar al Patrono el debido preaviso establecido en el Artículo 81 de la LOTTT. ¿Para qué sirven entonces los Art. 81 y 82 de la Nueva LOTTT?


Se puede definir el preaviso como  la manifestación de voluntad de cualquiera de las partes involucradas en una relación de trabajo por tiempo indeterminado (Empleador o empleado), de dar por finalizada la relación laboral.  Provenga de donde provenga,  su finalidad es dar la oportunidad a la contraparte para que se prepare y realice las gestiones tendientes  a cubrir las eventualidades que pudieran derivarse de la ruptura del vínculo laboral, así las cosas, si el contrato de trabajo se extingue por voluntad del patrono, éste deberá dar al trabajador el lapso fijado por la ley como preaviso a los fines de que el trabajador goce de un tiempo prudencial remunerado para ordenar sus cosas y realizar las diligencias tendientes a obtener un nuevo empleo. Por su parte cuando el contrato de trabajo termina por voluntad del trabajador, éste, le debe al patrono el referido preaviso a los fines de que el patrono pueda gestionar la búsqueda y contratación de un nuevo empleado o en su defecto reasignar las labores que realizaba el trabajador desvinculado. Ahora bien,  este fue el esquema existente al amparo de la LOT derogada, la cual, adicionalmente establecía las indemnizaciones reciprocas Patrono-empleado/ Empleado –Patrono en casos de incumplimiento de la obligación de dar el Preaviso (Preaviso Omitido)  y así se podía leer en su normativa:
            Por parte del Patrono:
Artículo 104 LOT (Derogada): Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado finalice por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos, el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;
b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación;
c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;
d) Después de cinco (5) años de trabajo ininterrumpido, con dos (2) meses de anticipación; y
e) Después de diez (10) años de trabajo ininterrumpido, con tres (3) meses de anticipación.
Parágrafo Único: En caso de omitirse el preaviso, el lapso correspondiente se computará en la antigüedad del trabajador para todos los efectos legales.

Artículo 106 LOT (Derogada): El aviso previsto en el artículo 104 de esta Ley puede omitirse pagando al trabajador una cantidad igual al salario del período correspondiente.
Por parte del empleado:
Artículo 107 LOT (Derogada): Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un (1) mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación;
b) Después de seis (6) meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación; y
c) Después de un (1) año de trabajo ininterrumpido, con un (1) mes de anticipación;
Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.
Todo el anterior  esquema fue sustituido por la recién promulgada  Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores (LOTTT), de la siguiente manera:
Artículo 81 LOTTT (Vigente). Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo justifique, éste deberá dar al patrono o a la patrona un preaviso conforme a las reglas siguientes:
a) Después de un mes de trabajo ininterrumpido, con una semana de anticipación.
b) Después de seis meses de trabajo ininterrumpido, con una quincena de anticipación.
c) Después de un año de trabajo ininterrumpido, con un mes de anticipación.
En caso de preaviso omitido, el patrono o la patrona, deberá pagar al trabajador o trabajadora, los beneficios correspondientes hasta la fecha en que prestó servicio.
Improcedencia del preaviso
Artículo 82 LOTTT (Vigente). Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, cuando exista causa justificada para ello. Esta causa no podrá invocarse si hubieren transcurrido treinta días continuos desde aquel en que el patrono, la patrona o el trabajador o la trabajadora haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada, para terminar la relación por voluntad unilateral.
Para poder entender lo que sucedió acá, deberemos analizar la norma, iniciando por elArt. 82, y no por el Art. 81, como debiera ser lógico hacerlo, en tal sentido veamos que el encabezado del citado artículo establece:
Artículo 82 (LOTTT): Cualquiera de las partes podrá dar por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso…”
Por lógica jurídica en contrario, esta expresión deja claro que “cualquiera de las partes” (Patrono o Empleado) está obligada, en principio y siempre que no exista causa  que justifique la ruptura del vínculo laboral, a dar a la contraparte el aviso previo fijado por ley a los fines de  terminar la relación por voluntad unilateral.
Teniendo esta idea clara, pasemos de seguido a analizar el Art.81, y lo primero que debemos notar es su encabezado:
Artículo 81 LOTTT (Vigente). Cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado termine por retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo  justifique,..”
Y en este punto establecemos el supuesto de hecho  previsto en la norma, y éste es:“la terminación de la Relación de trabajo por tiempo indeterminado”. Pero no la terminación de trabajo bajo cualquier circunstancia, aquí la norma condiciona y limita ese hecho al establecer que éste, es decir la terminación de la relación de trabajo por tiempo indeterminado,”, debe ser producto del  “retiro voluntario del trabajador o trabajadora, sin que haya causa legal que lo  justifique”,  excluyendo de esta manera cualquiera de las  otras forma de terminación de la relación de trabajo previstas en el  Capítulo V, Art. 76 de la LOTTT:

Capítulo V
De la Terminación de la Relación de Trabajo
Causas de terminación de la relación de trabajo

Artículo 76 LOTTT (Vigente): La relación de trabajo puede terminar por despido,retiro, voluntad común de las partes  causa ajena a la voluntad de ambas.
A su vez, del análisis de la normativa se puede inferir, que el “Retiro”, puede ser“Justificado” o “Injustificado”.
Concluimos entonces que a la luz del Art. 81 de la LOTTT,  sólo el “Retiro Injustificado” por parte del trabajador, hace nacer para éste, la obligación de dar al Patrono el preaviso en los términos fijados en  los literales “a, b y c” del precitado artículo, consecuente mente, las demás formas de terminación de la relación de trabajo, incluida el despido del trabajador, no engendran obligación alguna para ninguna de las partes en lo atinente al “Preaviso”.
Ahora bien, ¿Por qué, si la norma establece el deber (imperativo por demás) del Trabador de dar al patrono el preaviso, no puede el patrono compelerlo a cumplir, ni sancionarlo por su incumplimiento?
A juicio de quien suscribe, el problema es de técnica legislativa, al redactarse la norma se  omitió la sanción o pena  que lógicamente ha de derivarse del incumplimiento del deber impuesto, es así como el Art. 81 de la LOTTT establece el deber de dar el preaviso, mas no define cual es la sanción o penalidad a la cual quedará sometido el trabajador en caso de incumplimiento del deber. La sanción es un daño o mal que sobreviene por el incumplimiento de una norma y desde ese punto de vista todas las normas tienen sanción, sin embargo, solo las jurídicas cuentan con coercibilidad. Sanción en su plenitud es la consecuencia directa para el acto de trasgresión (arresto, presidio, multa, suspensión, etc.)
Según la doctrina tradicional, norma jurídica es una regla de conducta  heterónoma, bilateral, externa y coercible, dirigida a la ordenación del comportamiento humano prescrita por una autoridad y cuyo incumplimiento puede llevar aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos.
La coercibilidad de la norma jurídica, es la  “posibilidad lógica de sanción, es igual a  sinónimo de coactible”. Es la necesidad de que la norma se imponga  “nolens volens” es decir, “quieras o no”. Esta es una característica exclusiva  del ordenamiento jurídico y lo diferencia de los demás.
 La norma evidentemente está incompleta, perdiendo así su carácter  coercitivo que es una característica fundamental en la estructura básica de las normas jurídicas. Caso contrario a la LOT derogada la cual en el Parágrafo Único del Art. 107 establecía claramente la sanción:
Art. 107 LOT (Derogada): “… omissis
Parágrafo Único: En caso de preaviso omitido, el trabajador deberá pagar al patrono como indemnización una cantidad equivalente al salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso.
Al no estar establecida en forma taxativa e inequívoca la sanción, no existe autoridad judicial que pueda de alguna manera imponerla y esto es debido al principio universal de Legalidad:

“Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege” /"Ningún delito, ninguna pena sin ley previa"
Palabras más palabras menos no es posible imponer una sanción o penalidad que no haya estado previamente establecida en una ley.
Finalmente una Norma Jurídica sustantiva que carezca de coercibilidad, se transforma en una facultad para quien ha de cumplirla, es decir en términos reales deja  de ser un deber/obligación ya que su cumplimiento depende única y exclusivamente de  la  voluntad de quien la ejerza.
¿Para qué sirven entonces los Art. 81 y 82 de la Nueva LOTTT?